Esta columna fue publicada el miércoles 29 de mayo de 2013 en Diario BAE
La opinión de Beatriz Busaniche (Fundación Vía Libre) y Eleonora Rabinovich (Asociación por los Derechos Civiles)
Hace algunas semanas, el anuncio de un acuerdo que celebraron Taringa!, algunas entidades de gestión colectiva de derechos autorales y la Cámara Argentina del Libro (CAL) generó inquietud entre activistas culturales y defensores de la libertad de expresión en Internet. El acuerdo es una carta de intención para habilitar un espacio de debate y construcción de propuestas a fin de promover el acceso a la cultura en Internet, pero finaliza con una declaración que acepta la posibilidad de que las entidades de gestión colectiva utilicen “mecanismos que posibiliten la supervisión y el control de la información utilizada por los usuarios” como único elemento para “el ejercicio efectivo de los derechos que asisten a los titulares originarios o derivados de derechos de autor y/o conexos”.
En paralelo al anuncio de la firma de esta carta de intención, se conoció la posible rúbrica de un acuerdo bilateral entre Taringa! y la Cámara Argentina del Libro que implementaría esta cláusula a través de la creación de un mecanismo para que la entidad que representa a los editores supervise y eventualmente decida la baja de contenidos publicados por los usuarios en el sitio Web, según su propia consideración sobre la infracción a las normas vigentes de derechos autorales. El contexto de la noticia no es menor: recordemos que los titulares de Taringa! fueron procesados en una causa iniciada por la CAL, ya que –de acuerdo con los jueces– el sitio permitía que diferentes usuarios subieran y descargaran material cubierto por los derechos de autor.
El caso Taringa! puede analizarse a la luz de distintas cuestiones: la necesaria revisión de nuestra restrictiva y anacrónica legislación de derechos de autor, la proporcionalidad de usar el derecho penal para castigar esas infracciones, entre otras. En esta oportunidad, nos interesa enfocarnos en la responsabilidad de los intermediarios de Internet y su impacto en la circulación de contenidos online.
Los intermediarios
Para publicar, buscar y recibir información, los usuarios necesitamos de un sinnúmero de intermediarios (proveedores de acceso, buscadores, administradores de plataformas, entre otros) que se vuelven agentes cruciales dentro de la arquitectura abierta y descentralizada de Internet. Los intermediarios son, entonces, actores necesarios para que todas las personas podamos ejercer nuestro derecho a la libertad de expresión en el ámbito digital.
Un régimen como el que sugiere el acuerdo implica la creación de un sistema de control de contenidos a cargo de entidades privadas. Un sistema así es problemático por varias razones. En principio, deja al arbitrio de un actor privado la determinación sobre la licitud o ilicitud de un contenido. En segundo lugar, genera fuertes incentivos para la censura privada, ya que los intermediarios no necesariamente tendrán a la libertad de expresión en la mira al realizar sus actividades: los intermediarios son, después de todo, empresas o actores que, es de esperar, intentarán reducir el riesgo de su eventual responsabilidad aun a costa de eliminar contenido legítimo subido por otros. En los Estados Unidos, la Ley sobre Derechos de Autor en la Era Digital (DMCA por su sigla en inglés), que establece un sistema de notificación y retiro de contenidos extrajudicial, permitió que miles de titulares de derechos del autor lograran cancelar incluso usos legítimos del contenido tutelado (por ejemplo parodias, críticas sobre cuestiones de interés público, etcétera).
Los incentivos hacia la censura privada pueden reducirse si se establece un régimen legal que evite la responsabilidad de los intermediarios por los contenidos generados por los usuarios, y que dé intervención al Poder Judicial para resolver sobre los derechos en juego, con todas las garantías que establece el debido proceso.
Ése es el estándar promovido por las relatorías de libertad de expresión de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa y la Comisión Africana de Derechos Humanos en su declaración conjunta de 2011, y el que sintoniza con el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En dicho documento, los relatores señalan que los intermediarios no deben ser responsables por contenidos generados por terceros, siempre que no intervengan específicamente en dichos contenidos ni se nieguen a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando estén en condiciones de hacerlo; y también agregan que no pueden aplicarse sistemas de notificación y retiro de contenidos entre privados.
Para evitar “soluciones privadas” incompatibles con la libertad de expresión, es indispensable que impulsemos en nuestro país una discusión seria y comprometida, que conlleve a la adopción de marcos legales que protejan y garanticen el ejercicio pleno de los derechos humanos en Internet.